İşe İade Davası

İşe iade davaları, yasanın 18. Maddesinin ve devam maddelerinin bir sonucu olarak iş hukuku uygulayıcılarının önemli uygulama konularından biri haline gelmiş olup incelememiz kapsamında aşağıda kısaca işe iade davasının dava şartları, yargılama süreci ve davanın maddi sonuçlarına dair somu değerlendirmeler ve bunların yasal ve içtihadi mesnetleri değerlendirilecektir.

1.Dava Şartları

İş Kanunu 18. ve 20. madde gereği işe iade davalarının görülebilirlik şartları dört başlık halinde ifade etmek mümkündür. Bunlardan

İlki İkincisi Üçüncüsü Dördüncüsü

işyerinde otuz ve daha fazla işçinin istihdam ediliyor olması (Sayı kıstası) işçinin kıdeminin altı ay ve daha fazla süreli olması (Kıdem Kıstası) taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli olması (Sözleşme Niteliği) ise davanın bir ay içinde açılmış olması (Süre Kıstası) kıstaslarıdır.

Ayrıca bu kapsamda beşinci ve son başlık olarak işveren vekilinin ve işyeri sendika temsilcisinin özel durumları da değerlendirilmelidir.

1.1. Sayı Kıstası

İşyerinde otuz ve daha fazla sayıda işçinin istihdam ediliyor olması dava şartlarından olup; emsal içtihatlar^[1] ile yerleşik olduğu üzere işyerinde istihdam edilen işçi sayısının hesabında;

İş akdinin feshi anında, işverenin aynı iş kolundaki tüm işyerlerindeki çalışanları, kıdemlerine ve unvanlarına bakılmaksızın ve belirli/belirsiz, kısmi/tam süreli ayırımı da yapılmaksızın dikkate alınır.

Ve işçinin işvereni ile SGK bağının devam etmesi yeterli olup fiilen çalışma şartı aranmaz. Ancak iş ilişkisi devam etmekle birlikte çeşitli nedenlerle fiilen çalışamayan işçinin yerine ve sadece o işçinin yaptığı işe özgülenmek sureti ile istihdam edilen ikame işçiler dikkate alınmazlar.

Ayrıca aynı organizasyon içinde fakat farklı şirket bünyesinde istihdam edilenler dikkate alınır. (Grup şirketlerinde birden çok şirkete hizmet verenler…).^[2]

Ve yine dikkate alınması gereken bir diğer husus da, işyerinde, daha önce açtığı işe iade davası neticesi başvuru yapmış işçi var ise bu başvurunun sonucu da beklenmek sureti ile hesap yapılması gerekliliğidir.

Öte yandan sayı hesabında çıraklar, stajyerler, mesleki öğrenciler dikkate alınmadıkları gibi alt işveren işçileri de (muvazaa olmadığı takdirde) dikkate alınmazlar.

Sayı şartı nisbi emredici nitelikte olup sayının işçi aleyhine çoğaltılması mümkün olmamakla birlikte işçi lehine olacak şekilde TİS veya bireysel sözleşmeler ile bu sayının azaltılması/ortadan kaldırılması ve hatta kıdem şartı ile birlikte azaltılması veya ortadan kaldırılması mümkündür.^[3]

1.2. Kıdem Kıstası

İşçinin kıdem süresinin hesabına;

Deneme süresi dâhil işçinin bir işveren nezdinde olmak kaydı ile o işverenin farklı iş kollarında dahi olsa tüm işyerlerinde çalıştığı sürelerin tamamı dikkate alınır. Buna karşın çıraklık süreleri ile iş sözleşmesinin imzalanmasından önceki hazırlık/görüşme süreleri^[4] dikkate alınmaz. Ve ayrıca sözleşme eğer altı ayın bitmesinden evvel fesh edildi ise ihbar sürelerinde geçecek süre hesaplamada dikkate alınmaz.

Bu konuda bir başka dikkat edilmesi gereken husus ise ödünç iş ilişkisinin varlığı halleridir. Bu durumda işçinin ödünç olarak bir başka işveren nezdinde çalıştığı süreler kıdem hesabına dâhildir. Ancak ödünç iş ilişkisinde ödünç olarak başka bir işveren nezdinde çalışan işçi daha sonra bu işverende(ödünç olarak gönderildiği işveren) doğrudan istihdam edilmeye başlar ise artık ödünç olarak çalıştığı süreler dikkate alınmaz.

Öte yandan Yargıtay; somut vakanın özelliklerine göre işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek amacıyla, işverenin iş sözleşmesini altı aylık sürenin bitimine bir kaç gün kala feshedilmesinin, dürüstlük kuralına aykırılıktan dolayı geçersiz kılınabileceğini ifade etmektedir. Ki bu da MK 2 anlamında doğrudur. Zira MK 2 hükümlerine göre herkes haklarını kullanırken iyi niyetli davranmakla yükümlüdür ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk korumaz.

1.3. Sözleşmenin Niteliği Kıstası

İş Kanunun 18. Maddesi gereğince işe iade talebinde bulunmak hakkı; sadece belirsiz süreli iş sözleşmesi ile istihdam edilen işçiler yönünden tanınmış olup, uygulamada bu yönde sıklıkla karşılaşılan sorun ise sözleşmenin belirsiz süreli olup olmadığı ve/veya ne zaman belirsiz süreli sözleşme haline dönüştüğü hususudur.

Bu kapsamda hem yasanın 11. maddesinden hem de içtihatlardan yola çıkarak somut sonuçlara varmak mümkündür. Buna göre

Sözleşme adının belirli süreli sözleşme olması ve/veya sözleşmede bir sürenin yer alması tek başına sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olarak kabulü için yeterli olmayıp, belirli süreli bir işin veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşulların varlığı şarttır. Ayrıca sözleşmenin başlangıcında belirli süreli olması yenilenmesi halinde de -eğer yenilenmesi için esaslı bir neden yok ise – bu niteliğinin devam ettiği anlamına gelmeyecektir.^[5]

1.4. Dava Açma Süresi

Kanun, 20. maddesi ile dava açma süresini hak düşürücü olacak şekilde fesih bildiriminin tebliğinden itibaren 1 ay olarak belirlemiştir. Fesih tek taraflı yenilik doğuran bir işlem olduğundan fesih bildirimin işçiye ulaşması ile süre işlemeye başlayacak ve sürenin hak düşürücü olmasının sonucu olarak işçi bu süre içerisinde dava açmaz ise bir daha dava açamayacak veya açar ise davası süre yönünden reddedilecektir.

Ancak uygulamada fesih tebliği her zaman yasada öngörülen şekilde gerçekleşmemekte kimi zaman işçi tebliğden imtina etmekte, kimi zaman eylemli fesih söz konusu olabilmekte veya ihbar sürelerine uyulmak sureti ile fesih gerçekleşmektedir. Bu hallerde sürenin başlangıcının nasıl tespit edileceği yasada açıklanmamış bu hususların çözümü içtihatlar yolu ile gerçekleşmiştir.

Buna göre

Eğer işveren yazılı bildirim yapmak istedi ancak işçi tebliğden imtina etti ise işverenin Yasanın «Yazılı bildirim» başlıklı 109. Maddesi gereği, tutacağı tebliğden imtina tutanağı, tutanakta imzası bulunanlar tarafından da doğrulandığı müddetçe tebliğ tarihi sayılacaktır. Ve burada önemli olan tutanağın 109. Maddesi kapsamında tutulmuş olması ve tutanak şahitlerinin imzalarını doğruluyor olmasıdır. Değilse bu tutanağın resmi olarak veya Noter tasdikli olması gerekmektedir.^[6]

Eğer işveren yazılı bildirim yapmaksızın eylemli fesih yoluna gitti ise işçi bu tarihi her türlü delil ile ispatlayabilecektir. (örn: işçinin elinde bulunan ibraname vs gibi belgelerdeki tarih, işçi bu durumu tutanak altına aldı ise tutanak şahitlerinin doğrulaması ile bu tarih, işçi hemen ihtarname keşide etmiş ise ihtarnamesindeki tarih Kuruma şikayet başvurusu yapmış ise bu başvurudaki tarih vs…)^[7]

Yasanın 17.maddesi gereği yapılan süreli fesih hallerinde ise yine yasanın 20. maddesinin dava açma süresini tebliğden itibaren başlatan açık hükmü ve bu hükme paralel içtihatlarla da vurgulandığı üzere dava açma süresi ihbar süresinin sona ereceği tarihte değil fesih bildiriminin yapıldığı tarihte başlayacaktır.^[8]

Ayrıca sürenin hak düşürücü mahiyetinin bir başka sonucu da işyeri içerisinde idari başvuru yollarının bulunması halinde işçinin bu yollara başvurması süreyi kesmeyecek olmasıdır.^[9]

1.5. İşyeri Sendika Temsilcisi /İşveren Vekili-İşveren Vekili Yardımcısı

İşyeri Sendika Temsilcileri açısından yasanın açık hükmü gereği 30 işçinin istihdam edilmesi ve altı aylık kıdem süresi kıstası aranmaz.  Zira 6356 sayılı Sendikalar Ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu «İşyeri Sendika Temsilciliğinin Güvencesi» başlıklı 24. maddesinde bu hususu « …Fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde, temsilci veya üyesi bulunduğu sendika dava açabilir.» Şeklinde açık ve sadece sendika temsilcisi olma şartını yeterli görür şekilde düzenlemiştir. Buna göre sendika temsilcilerinin ikame ettikleri işe iade davalarında sayı ve kıdem şartı aranmayacaktır. Ve yasaya paralel yerleşik içtihatlar bu yöndedir.^[10]

İşveren vekilleri ve vekil yardımcıları yönünden ise 4857 sayılı İş yasasının açık 18. maddesi hükmü gereği işveren vekili ve yardımcıları ile  işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri tarafından işe iade davası açılamayacaktır. Ancak buradaki asıl problem işveren vekilin ve yardımcısının kim olduğunun tespitinden doğmaktadır. Zira yasa, işveren vekilini,  2. Ve 18. Maddeleri ile işveren vekilini tanımlamış ve 3.maddesi ile de varsa işveren vekilinin de işyeri bildirimi yapılırken bildirilmesi zorunluluğunu getirerek, işveren vekilinin tespitini nispeten kolaylaştırmıştır. Ancak her zaman bu bildirim yapılmadığı gibi işveren vekilleri bildirilenler ile sınırlı olmayabilir. İşveren vekili yardımcısı  hususunda ise yasada net bir açıklama  yoktur. Dolayısıyla bu hususların çözümü daha ziyade somut vaka analizleri üzerinden içtihatlar yolu ile gerçekleşmektedir. Ve bu içtihatlara göre de aşağıdaki somut sonuçlara varmak mümkündür.

– Unvan tek başına işveren vekili/ yardımcısı kabulü için yeterli değildir. Yani yargı somut vakanın niteliklerine göre bir dosyada direktör pozisyonundaki bir kimseyi işveren vekili kabul ederken^[11] bir başka dosyada aynı pozisyonda istihdam edilen bir kimseyi işveren vekili veya yardımcısı olarak kabul etmemektedir.^[12]

– Mutlaka görev tanımları ve işyerindeki organizasyonun fiili işleyişi ortaya konulmalıdır.

– Organizasyon şeması ve ilgilinin şemadaki yeri ortaya konulmalıdır.

– Yardımcılar yönünden yardımcı olduğu ileri sürülen kimsenin doğrudan işverene veya işveren vekiline bağlı olup olmadığı hususu önemlidir.

– Temsil yetkisinin olup olmadığı hususu önemlidir.

– İmza sürküsünde -varsa- yetkisi ve bunun kapsamı/sınırları önemlidir

2. Yargılama

Mahkemece davanın görülmesi için dava şartlarının olduğu tespit edildikten sonra işin esasına girilerek feshin geçerli olup olmadığı hususu tartışılmakta olup; genel ispat kurallarından farklı olarak burada ispat yükü dava açan işçide değil davalı işverendedir.  Ezcümle davalı işveren davada akdin geçerli/haklı nedenle fesh edildiğini ispatla mükelleftir. Mahkemece akdin geçersiz feshi sonucuna varılır ise işçinin işe iadesine ve işçinin işe iadesinin veya karara rağmen işe iade alınmamasının sonuçlarına hükmedilmektedir.  Ve burada temel olarak işverenden feshin geçerli/haklı olduğunu ve usule uygun olduğunu ortaya koyması beklenmekte olup bu kapsamda işveren;

Feshin usule uygun olduğunu, somut geçerli nedeni ve de feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu ispat etmek zorunda olup eğer haklı fesih söz konusu ise de ayrıca hak düşürücü süreye uyulduğunu da ortaya koymak zorundadır.

2.1. Geçeli Nedenle Fesih Halleri

Yasanın 18. ve 19. maddesi ile içtihatlar gereği feshin geçerliliği kabul edilebilmesi için;

– Fesih işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan (işletmesel neden) geçerli bir sebebe dayanmalıdır.

– İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle işçinin savunması alınmış olmalıdır.

– İşletmesel nedenlerin varlığı halinde işveren bu kararı tutarlı bir şekilde keyfilik olmaksızın ve de ölçülü bir şekilde uyguladığını ortaya koymalıdır.

– Fesih yazılı yapılmış ve fesih nedeni açık ve kesin bir dille bildirilmiş olmalıdır.

– Feshin son çare olması ilkesine uygun davranılmalıdır.

Uygulamada en sık karşılaşılan sorunlar

İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebepler yönünden işverenlerce süreç içerisinde feshe sebep olabilecek birçok vakada sözlü uygulamalar ile yetinilmesi ve ancak son noktada «bardağı taşıran» bir vaka neticesinde işçinin aynı gün savunmasını isteyerek veya savunmasını dahi almaksızın akdi fesih yoluna gidilmesidir. Ve bu durumun en önemli sonucu da birçok kez akdi fesh etmekte haklı veya geçerli nedeni olabilecek işverenin bu durumu ispatlayamaması sonucunda davanın işçi lehine sonuçlanmasıdır. Çünkü mahkemelerce geçmişte yaşandığı ve çeşitli uyarıların ve/veya iyileştirmelerin ve/veya motivasyon çalışmalarının yapıldığı iddialarının somut olarak ispat edilmesi istenilmekte ikençoklukla işverenin elinde yaşanmış bu «hikayeleri» ispat edecek tanık delilinden başka bir delil olmamakta ve sıklıkla da bu tanıklar işverenin bordrolu tanığı olmaktadırlar. Bu durumda da mahkemelerce geçerli nedenin ortaya konulmadığı ve/veya haklı nedenin ortaya konulmadığı ve/veya geçmişteki haklı nedenin varlığı kabul edilse bile hak düşürücü fesih süresinin geçtiği ve/veya feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı vs gibi nedenlerle davanın kabulü yoluna gidildiği görülmektedir. Bu sebeple işverenin süreç içerisinde işçileri ile olan tüm ilişkisini tutanaklarla belgelemesi ve sair şekillerde de bunları desteklemesi ispat anlamında oldukça önemlidir. (örn: geç gelme halinde uyarı ve ekinde giriş kaydı dökümü, arkadaşları ile söz dalaşı halinde uyarı vs ekinde diğer işçilerin tanıklık beyanları, kamera görüntüleri, sürekli maaş haczine maruz kalınması halinde işçinin uyarısının ekinde buna dair borcu nasıl kapatacağına dair yazılı beyanları savunması vs)

İşletmenin, işyerinin, işin niteliğinden kaynaklanan sebeplerde ise işveren yargının «yerindelik denetimine tabii olmayan» işletmesel kararının ne olduğunu, bunu ne şekilde uygulandığını ve feshin sonun çare olması ilkesine uygunluğu ortaya koyamamakta yaşadığı sıkıntılardır. Çünkü işletmesel karar söz konusu olduğunda Yargıtay yerindelik denetimi yapmamakta ancak bu kararın uygulanmasında keyfi davranılıp davranılmadığını, tutarlı ve ölçülü olunup olunmadığını ve feshin son çare olup olmadığını araştırmaktadır. Yani ezcümle denilebilir ki Yargı işletmenin hangi kararı aldığı veya bu kararın doğru olup olmadığı ile ilgilenmemekte ancak bu kararın adil ve doğru uygulanıp uygulanmadığı ile ilgilenmektedir. Ve bu kapsamda işverende aldığı işletmesel karar neticesi meydana gelen istihdamı engelleyen durumu yani istihdam fazlalığını, bu kararı tutarlı bir şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) hususlarını açıklığa kavuşturulması beklenmektedir

Ve bu kapsamda yargının yerleşik içtihatlar doğrultusunda her zaman somut vakanın niteliklerine göre değerlendirme yaptığı ve  buna göre de işletmesel karar sonucu, işten çıkarmaya dair bir vakada, bölüm kapama gerekçesini, geçerli bulurken^[13], bir başka aynı tip vakada, bu gerekçeyi kararının uygulanmasında keyfi davranılması, ölçülü davranılmaması nedeni ile geçersiz saydığı söylenmelidir.^[14]

2.2.Haklı Nedenle Fesih Halleri

Haklı nedenle fesih hallerinde, işverenden feshin haklı nedenini ve de feshin usulüne uygun olduğunu ortaya koymasının yanında, yasanın açık hükmü gereği, altı iş günlük hak düşürücü süreye^[15] de uygun davranıldığını, ispat etmesi beklenmektedir.

3. İşe İade Kararının Sonuçları

Mahkemece davacı işçinin davasının kabulü cihetine gidildiğinde; yasa gereği

İşe iade ile boşta geçen sürelere ait dört aylık ücret ve diğer haklarının ödenmesine ve bunun yanında ayrıca işçinin işe iade alınmaması halinde ise sekiz aylık ücretine kadar tazminat ödenmesine karar vermektedir.

Yerel Mahkeme tarafından verilen bu kararın temyiz yolu ile veya doğrudan kesinleşmesinden sonra işçi on iş günü içerisinde işverene başvurmakla yükümlü olup eğer başvuru sağlanmaz ise bu sürenin hak düşürücü süre olmasından dolayı fesih geçerli bir fesih sayılacak ve işe iade davası sonuçları ortadan kalkacaktır.

Öte yandan işçinin başvurusundan sonra işveren de işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olup başlatmaz ise boşta geçen sürelerin ödenmesinin yanında ayrıca mahkemece işe iade alınmama haline yönelik olarak takdir edilen tazminatı da ödemek zorunda kalacaktır.

Yasada açıklık olmamakla birlikte içtihatlar ile yerleştiği üzere işveren süresi içinde işçiyi davet etmiş ancak tebligat işçiye bir aydan sonra ulaşmış ise bundan işveren sorumlu olmayacak, bunun yanında işçi de bu tebligata istinaden makul sürede iş başı yapmak zorunda olacaktır. Ve içtihatlara göre bu makul süre işyeri ile aynı yerde bulunan işçi için 2 gün, farklı yerde bulunan için ise 4 gün olarak kabul edilmektedir.^[16]

Bu konuda uygulamada karşılaşılan sorulardan

İlki İşçi işe başlatılsın başlatılmasın
Ödemelerin Vergi ve Prim boyutu  ve bildirge verme süresi / şekli ne olacaktır?

İkincisi Hesaplamada
Hangi andaki ücret, ne şekilde (net/brüt) esas alınacak ve ödemenin yapılmaması halinde faiz hesabı nasıl yapılacaktır?

Üçüncüsü İşçi işe başlatılır ise
Daha önce yapılmış ödenceler ne olacaktır?

Dördüncüsü Asıl İşveren – Alt İşveren İlişkisinde
Asıl İşverenin Sorumluluğu nedir?

3.1. Ödemelerin Vergi ve Prim Boyutu/Bildirgeler

3.1.a. İşe Başlatmama Tazminatından Gelir Vergisi (GV), Damga Vergisi (DV),Prim  

G.V.K istisnaları düzenleyen 25. m. yapılan değişiklik ile işe başlatmama tazminatı istisna kapsamına alınmıştır.  Aynı kanunun geçici 77 m. ile de yine işe başlatmama tazminatları, DV hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmayacağı hükme alınmıştır. Ve bu dayanaklarla hazırlanan 272 no’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’ne göre de işe başlatmama tazminatlarının GV den müstesna olduğu bildirilmiştir. Dolayısıyla açıktır ki işe başlatmama tazminatından GV kesintisi yapılmaz.

Yukarıdaki dayanaklar gereği işe başlatmama tazminatı istisna kapsamında olmayıp DV kesintisi yapılır.

16/370 sayılı SGK Genelgesi gereği niteliği itibari ile ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmadığından ve mahkeme kararına rağmen işe başlatmayan işverene işçiyi himaye gayesi ile verilen medeni bir ceza niteliğinde olduğundan prime tabi değildir.

3.1.b. Boşta Geçen Süreler Yönünden Gelir Vergisi (GV), Damga Vergisi (DV),Prim

GVK 61. m. gereği ücret olup, 94. m. gereği GV kesintisi yapılır.

GVK 61. m. gereği ücret olup, 94. m. Gereği DV kesintisi yapılır.

İşçi işe başlatılsın başlatılmasın ödenecek olan  boşta geçen sürelere ait ücret ve diğer haklar yönünden ise 16/370 sayılı SGK genelgesi gereği iş kazası, meslek hastalığı, işsizlik dahil olmak üzere tüm sigorta kolları üzerinden prime tabi tutulacaktır.

3.1.c. İşçinin İşe Alınmaması Halinde Bildirge Verme Süresi Ve Şekli

21.8.2013 tarih ve 28742 sayılı RG de yayımlanan (değişik) Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği hükümleri ve buna dayalı olarak 28.02.2014 tarih ve 2014/5 sayılı SGK genelgesi gereği;

İşe iadeye dair işçi başvurusunda ilişkin tebligatın alındığı tarihin içinde bulunduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar (bildirge verme süresi sonraki ayın 23 üne kadardır) işten ayrılış bildirgelerini verilmesi gerekmektedir.  Aksi halde işten ayrılış bildirgesinin geç verilmesi nedeniyle idari para cezası uygulanmayacaktır.

 

Bildirge kağıt ortamında bağlı bulunan SGK Müdürlüğüne verilecektir.

Bu halde daha önce verilmiş olan bildirge yersiz hale gelecek ve kurum tarafından mahkeme kararı gerekçesi ile sistemden silinecektir.

Bir örnekle açıklamak gerekir ise;

13.02.2013          işten çıkarma ve işten çıkış bildirgesi verme tarihi

30.10.2013          işçinin açtığı davanın lehe kesinleşme tarihi

31.10.2013          işçinin işverene başvuru tarihi

Bu örnekte işverenin tebligatı aynı gün aldığını varsaydığımızda, eğer işveren tekrar işe başlatmamaya kararı verir ise; 

– Dört aylık sürenin de eklenmesi ile işçinin iş akdi fesih tarihi 13.02.2013 + 4 ay = 13.6.2013 olacaktır.

– Ve işveren bu tarihine göre düzenleyeceği işten ayrılış bildirgesini Kasım 2013 sonuna kadar (23 üne kadar) Kuruma kağıt ortamında vermekle yükümlüdür.

– Bu durumda daha önce 13.02.2013 de verilmiş olan işten ayrılış bildirgesi de yersiz duruma gelecek ve sistemden mahkeme kararı seçeneği seçilerek silinecektir.

3.1.d. İşçinin İşe Alınması Halinde Bildirge Verme Süresi Ve Şekli

İşçinin işe iade alınması halinde de yine Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği hükümleri gereği (102/3-d) aynı süre içerisinde, kağıt ortamında, ilgili müdürlüğe, dört aylık bildirgelerin verilmesi gereklidir. Aksi takdirde her bildirge için ayrı ayrı olacak şekilde İPÇ uygulaması söz konusu olacaktır.

Bildirgeler verilir iken ekine mutlaka kesinleşmiş mahkeme kararının, işe iade başvurusunun ve varsa işe davet veya red ihtarnamesinin eklenmesi uygulayıcılar açısından önemli olacaktır.

Bu durumu yine yukarıdaki örnekte işverenin işe başlatma iradesi gösterdiği

Varsayımı ile incelersek,

31.10.2013          işe iade başvurusunun işçi tarafından işverene tebliği tarihi

02.11.2013          Bunu kabul eden işverenin işe davet ihtarnamesinin işçiye tebliği tarihi                          

Bu durumda

İşveren 02.Kasım.2013 tarihini takip eden ayın 23 üne kadar yani 23.Aralık.2013 tarihine kadar dört aylık bildirgeleri ilgili Müdürlüğe vermekle yükümlüdür.  Aksi takdirde her bir bildirge için İPÇ söz konusu olacaktır

3.2. Hesaba Esas Ücrete Dair Hususlar

3.2.a. Hangi Andaki Ücret Hesaba Esas Alınır?

Kıdem, İhbar, İşe Başlatmama Tazminatı Yönünden İşçinin işe başlatılmayacağının sözlü veya yazılı bildirildiği an veya 1 aylık işe başlatmama süresinin sonundaki (fesih tarihindeki ücret) ücrettir.

Boşta Geçen Ücretler ve Diğer Haklar Yönünden İse işçinin iş akdinin feshinden sonra dört ay eklenmesi ile bulunan ücrettir. Ancak burada dikkate alınması gereken bir başka husus eğer bu süre içerisinde zam veya TİS var ise ikili bir hesap yapılmalıdır. (yani işçinin çalışması devam ediyormuş gibi hesaplama yapılır.)^[17]

3.2.b. Ücretin Niteliği Nedir?

Kıdem tazminatı yönünden giydirilmiş, diğer hesaplamalar yönünden ise brüt ücrettir.^[18]

3.2.c. İşverenin Ödeme Yapmaması Halinde Faiz ?

Dört Aya Kadar Boşta Geçen Süreler Yönünden iş Kanunun 34. maddesi gereği mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanır ve muaceliyet tarihi işçinin işe başvuru anıdır.

İşe Başlatmama Tazminatı Yönünden ise ücret hükmünde olmadığından yasal faiz uygulanır ve muaceliyet tarihi işe başlatmama anıdır. Ancak faiz talebi için işçinin ihtarnamesinde işvereni temerrüde düşürmesi gerekir.^[19]

3.3. Daha Önce Yapılmış Ödenceler

 

İşe iade alınan işçiye daha önce yapılmış olan kıdem ve ihbar tazminatları var ise bunların işçinin mahkeme kararı ile hak ettiği dört aylık sürelere dair ücretlerinden mahsubu ile bakiyesinin ödenmesi gerekecektir.

 

İşe iade alınmayan işçi açısından ise daha önce yapılmış ödemeler var ise işçinin iş akdi dört ay sonra sona ermiş kabul edilmesi sebebi ile doğan hakları (kıdem, ihbar, izin vs) hesap edilerek bulunan tutardan daha önceki ödeme mahsup edilecektir.

3.3. Asıl İşverenin Sorumluluğu

Alt – İşveren / Asıl – İşveren ilişkisinde muvazaa olmadığı takdirde;

Alt işveren işçisi tarafından ikame edilen dava neticesinde doğan işe iade yükümlülüğünün muhatabı alt işverendir.

Ancak işçinin alt işveren tarafından işe alınmaması halinde ödenecek tazminattan ve boşta

geçen sürelere dair ücretlerden Yasanın 2/6 hükmünde yer alan «…asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.»  hükmü gereği asıl işveren sorumlu olup Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.^[20]

Neslihan Emre İlhan
Avukat

1. ^{^} “belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz… 30 işçi sayısının tespitinde… iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak …izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise … bu işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir… Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen…. işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde…30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir…. İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar… fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir… Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar…Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada,… İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.” 9. HD, 07/27699 E. 08/6006 K. 24.3.2008 T
2. ^{^} “Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı kişi tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması …gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçilerle (birlikte) sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.”9. HD, 13/1464 E. 13/17420 K. 6.6.2013 T.
3. ^{^} “Somut olayda davacının kapsamında olduğu … tarihleri arasındaki dönem için geçerli olan Toplu İş Sözleşmesi’nin 24. maddesinde “..İş akdinin feshedileceği durumlarda işyerinde çalışan sayısına bakılmaksızın 4857 sayılı Kanun’un iş güvencesine ilişkin hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme dikkate alındığında davacının işe iade davasının görülmesinde artık otuz veya daha fazla işçi çalıştırılması gerektiği yönündeki koşul aranmaksızın işin esasına girilmesi gerekir.”22.HD. 11/5056  E, 12/194 K, 19.1.12 T. aynı yönde 9 HD. 12/26131 E, 2013/2836 K, 24.1.2013 T
4. ^{^} “Hukuk müşaviri olarak iş görecek olan davacının davalı şirketlerden işe girmeden önce başka bir işyerinde çalıştığı, bu çalışması sırasında işe başvurduğu ve yurt dışına da izin alarak gittiği, diğer işyerinde sigorta çıkışının 06.04.2008 tarihinde yapıldığı, davacının 07.04.2009 tarihinde yurt dışında görüşmeler için gittiği 6 gün dışında 04.01-08.01 ve 14.02.2008 tarihlerinde ziyaretçi olarak 3 kez giriş yaptığı kayıtlar ve kendisine ait 03.02 ve 21.03.2008 tarihli maillerden anlaşılmaktadır. Davacı bu maillerinde açıkça diğer işyerinden ayrılışının 04.04.2008 tarihinde yapılacağını, işe girişinin 07.04.2008 tarihinde yapılmasını beyan etmiştir. Davacının bu tarihten önceki işyerine gelişi ziyaretlerini ve şirketlerin bağlı olduğu yurt dışı merkezli işyerinde görüşmeler için çağrıldığı sürenin iş ilişkisi olarak kabulü olanaklı değildir. Bu ziyaretler ve görüşme iş sözleşmesinin kurulması için yapılan hazırlık niteliğindeki işlemlerdir. Mahkemece aksi gerekçe ile 02.03.2008-07.04.2008 tarihleri arasında davacının iş sözleşmesiyle çalıştığının kabulü hatalıdır.”  9 HD 10/28656 E – 11/4014 K – 21.2.2011 T
5. ^{^} “Salt süreye bağlı bir iş sözleşmesinin mevcut olması hemen işe iade davasının reddi sonucuna görülmemelidir. Zira (11.madde       gereği) bu tür sözleşmelerin yapılabilmesi ,… objektif koşulların varlığına bağlanmıştır. Dolayısıyla iş sözleşmesini belirli       süreye bağladıklarında, hakim, objektif ve esaslı koşulların var olup olmadığını incelemelidir, (ve)… belirli iş sözleşmesinin varlığını ileri süren taraf bunu ispatla yükümlüdür. İşyerinde işverenin işyeri hekimi istihdamı devam etmekte ve yapılan iş süreklilik göstermektedir. Davacı işçi ile belirli süreli iş sözleşmesinin yapılmasını ve bu sözleşmenin yenilenmesini gerektiren objektif ve esaslı nedenler bulunma (lıdır)”9 HD 07/24530 E,08/171 K, 18.2.08 T. aynı yönde 9 HD 07/42668 E, 08/18128 K, 30.6.08 T
6. ^{^} “ fesih bildiriminin davacıya tebliğ edilmek istendiği, davacının tebellüğden kaçındığı anlaşılmaktadır. Mahkemece… imzadan imtina ettiğine ilişkin işyerinde tutulan tutanağın noter tasdikli olmadığı gerekçesiyle sonradan düzenlendiği sonucuna varılmış ise de, davacı tarafından aksi ispat edilemediği gibi, söz konusu tutanağın noterden tasdik edilmesi de şart değildir. Mevcut olgulara göre dava bir aylık süre içerisinde açılmış olmadığından reddine karar verilmesi gerekir…”9 HD, 05/26363 E, 05/33736 K, 17.10.05 T
7. ^{^} İşveren fesih bildiriminde bulunmuş, ancak bunu tebliğ etmemiş olmasına rağmen, örneğin, işçi, işvereni şikayet ederek, fesih bildiriminin yapıldığı tarihi kesin olarak belirleyecek bir işlem yapmışsa, artık bu tarihin esas alınması uygun olacaktır. Bu anlamda işverenin tebliğden imtina edildiği tutanakların tutulduğu tarih, düzenleyicilerinin doğrulaması halinde tebliğ tarihi sayılacaktır. Eylemli fesih halinde dava süresi, eylemli feshin yapıldığı tarihten itibaren işler. Fesih bildirimine karşı idari itiraz yolu öngören personel yönetmeliği ya da sözleşme hükümleri, dava açma süresini kesmeyeceği gibi, işçinin… hastalığı sebebiyle rapor alması da bu süreyi durdurmayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.” 9. HD, 08/1901 E, 08/25071 K, 25.9.08 T aynı yönde 9. HD, 09/23235 E,09/19656 K, 6.7.09 T aynı yönde 22. HD,11/14911 E, 11/6466 K, 1.12.11 T
8. ^{^} “İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.“ 9.HD 09/6435 E, 09/32023 k, 16.11.09 T ayrıca bkz. dipnot 7.
9. ^{^} Bkz. dipnot 7.
10. ^{^} “temsilci için … güvence doğrudan “temsilcilik sıfatına” dayalı olduğundan, işçide sadece bu sıfatın bulunması yeterlidir. Ayrıca işyerinde çalışan işçi sayısına ve en az altı aylık kıdeminin varlığına bakılmaz” 9 HD 08/25552 E, 08/20932 K, 21.7.08 T aynı yönde 9 HD 13/1464 E, 13/17420 K, 6.6.13 T
11. ^{^} “…davacının organizasyon şemasına göre endüstriyel direktör olarak çalıştığı … tanık beyanlarına göre işe alma ve işten çıkarma yetkisi olduğu… GM olmadığı toplantılara başkanlık ettiği düşünüldüğünde, davacının GM e bağlı işveren vekili yardımcısı olduğunun kabulü gerekir” 22 HD 12/15470 E, 12/20567 K, 1.10.12 T
12. ^{^} “Ancak somut olayda dosya içerisine sunulu organizasyon semasıyla Beşiktaş 3. Noterliğinin 9.12.2010 tarih ve 36650 Sayılı imza sirkülerindeki yetkiler dikkate alındığında; 4. maddesinde, hangi para biriminde olursa olsun 100.000 abd Dolarını bu miktar dahil, veya T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası veya Euroyu aşmayan Operasyonel Araç Kiralama sözleşmeleri ve Eklerinin imzalanmasında (A) grubu, (C) grubu ve (D) grubu imza yetkililerinden herhangi ikisinin şirket unvanı altına atacakları müşterek imzalarıyla; yetkili olduğu, verilen yetkinin bu haliyle miktar, konu ve müşterek imza olarak sınırlandırıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda davacının işveren vekili yardımcısı olarak kabulü mümkün görülmediğinden, işin esasına girilerek davalı tarafın fesih sebepleri yönünden dosyaya sunulu taraf delilleri değerlendirilerek bir karara varılması gerekirken davacının işveren vekili yardımcısı olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” 7 HD 13/12003 E, 13/11077 K, 12.6.13 T
13. ^{^} “… işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi ), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi ) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı ( ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi ) açıklığa kavuşturulmalıdır. Somut uyuşmazlıkta, bölüm kapatılma kararı sonrası, istihdam fazlalığı meydana geldiği, alınan kararın tutarlı şekilde uygulandığı, başka bölümlerde değerlendirilmesi gereken işçilerin istihdam olanağı araştırıldığı, istihdam olanağı kalmayan davacı gibi işçilerin iş sözleşmesinin feshedildiği, feshin kaçınılmaz hale geldiği, son çare olarak bakıldığı,… iş sözleşmesinin feshinin işletme ve işyeri gereklerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davanın reddi gerekir.” 9HD, 08/1816 E, 08/17979 K, 30.6.08 T aynı yönde 9 HD,09/17950 E, 09/19553 K,6.7.09 T
14. ^{^} “ Davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğunu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmazlığını ve feshe son çare olarak başvurulduğunu kanıtlayamadığı, fesih nedenleri ile çelişen uygulamalara girdiği sabittir. Davacının iş sözleşmesinin feshi geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulü gerekir.” 9 HD, 09/18870 E, 09/21761 K, 20.7.09 T
15. ^{^} İş Kanunu m.26.
16. ^{^} “İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini bir ay içinde işçiye bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa da, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük… farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 Sayılı Kanun’un 56. M. son fıkrasında izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir.” HGK 13/22-1106 E, 14/538 K, 16.4.14 T.
17. ^{^} “İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K). Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2008/32727 E, 2008/31214 K). Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.16.06.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. …İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faizdir. 9HD, 12/10242 E, 12/12156 K, 10.4.12 T aynı yönde 9HD, 08/22949 E, 10/7943 K,22.3.10 T aynı yönde 9HD, 09/ 34595 E, 09/ 37899 K, 29.12.09 T aynı yönde 9 HD, 09/5391 E, 09/29894 K,21.10.10 T
18. ^{^} Bkz. dipnot 17.
19. ^{^} Bkz. dipnot 17.
20. ^{^} “.Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.”9HD, 13/1506 E, 13/10620 K,1.4.13 T